Vorlage - 2024/043-01  

Mit dem Antrag ist der Wunsch verbunden den Verein Flohkiste e.V. direkt als neuen Betreiber auszuwählen. Nach Recherche zu dieser Möglichkeit wurde festgestellt, dass eine Ausschreibung für die Betriebsübernahme einer neuen Kindertagesstätte erforderlich ist.

Nach vorliegendem Urteil des OLG Jena vom 9. April 2021 ist der Betrieb der Kindertagesstätte auszuschreiben. Im Leitsatz des Urteils heißt es:

1. Auch wenn das Kindergartenrecht öffentlich-rechtlich geprägt ist, sind die Vergabenachprüfungsinstanzen und nicht die Verwaltungsgerichte zuständig, wenn Streit über die Auswahl des Betreibers besteht. Unerheblich ist auch, ob der zu erteilende Auftrag als privat- oder öffentlich-rechtlicher Vertrag zu qualifizieren ist.
2. Für die Vergabe von Verträgen über den Betrieb eines Kindergartens sieht das Vergaberecht keine Einschränkung seines Anwendungsbereichs vor. Der Betrieb eines Kindergartens unterfällt der Kategorie „Dienstleistungen des Gesundheits- und Sozialwesens und zugehörige Dienstleistungen“.
3. Sieht sich der Betreiber des Kindergartens keinem Risiko ausgesetzt, seine Kosten nicht decken zu können, weil diese vom Auftraggeber vollständig ausgeglichen werden, liegt auch keine ausschreibungsfreie Dienstleistungskonzession vor.

OLG Jena, Beschl. vom 9. April 2021 – Verg 2/20 vorhergehend: VK Thüringen, 28. 10. 2020 - 250-4003-4720/2020- E-009-SLF

Das Urteil ist grundsätzlich auch auf Niedersachsen anzuwenden, da das Vergaberecht für alle Aufgaben gilt. Eine Aussetzung des Vergaberechts für den Bereich der Kindertagesstätten in Niedersachsen ist nicht vorhanden. Für die Pflichtaufgabe „Kindergarten“ kann sich die Kommune der Erfüllung anderer privater Betreiber bedienen. Da die Kosten durch die öffentliche Hand getragen werden und dem Betreiber ein Vorteil entsteht, ist der Betreibervertrag öffentlich auszuschreiben.

Ein vereinfachter Zuschlag gegenüber bereits vorhandener und bewährter Aufgabenwahrnehmer ist damit ausgeschlossen.

Dem Antrag des Ratsmitgliedes Heiner Goldbeck kann aufgrund der vorgenannten Rechtslage nicht nachgekommen werden.